粗线条的执法虽能图一时之快,但如不能以理服人而造势执法,对执法机构的信誉甚至整个国家的信誉都是一个威胁。甚至会直接导致他国政府对中国企业的报复。以美国人的牛(tu)仔(fei)性格和官商勾结的程度,这简直是立等可期的。
个人以为,高通确实具有支配地位,并且涉嫌滥用。但是高通历经了几乎全球所有反垄断执法机构的洗礼,为所有通信业内人士所痛恨,却常年不倒,体现了极高反侦察与反调查能力。对待这样的老手,一定要抽丝剥茧,慢火细炖。上来一枪就毙了,爽快是爽快,然后呢。
就目前的信息来看,调查机构至多找到了线索,还不到打渔收网的程度,一定要有耐心,让子弹再飞一会儿嘛,听听群众的意见:
一、高通案与华为诉IDC案件不同,借鉴效果有限
IDC案件之所以在广东高院被认定为垄断民事侵权,一是IDC给华为的报价远远高于了给其他公司的报价,属于典型的价格歧视。二是IDC在美国采用禁令的方式逼迫华为接受其价格,由此导致了其报价中的不公平因素凸显。这两条中的后一条已经逐渐被全球公认为典型的滥用市场支配地位行为。最近欧盟对摩托罗拉的处罚,也认定了基础专利采用禁令不妥,间接论证了广东高院华为案件的合理性。所以一定有人对广东高院判决不爽,但是提出有力度质疑的并不多。
与华为案不一样,高通对所有许可人的价格基本一样(高),不存在歧视定价的问题。另一方面,高通没有针对中国企业提起过专利诉讼,要求禁令。当然,这个问题的本质原因是高通太强大了,不需要采用诉讼的方式,而仅需要吓唬一下,企业都束手就擒了。然而不论如何,IDC的核心滥用行为在高通案件中确实都不存在。
至于边缘性的滥用行为,IDC案和高通案确实都是有的,比如必要专利和非必要专利捆绑,免费回授等。但这些确实是边缘性滥用的行为,是价格滥用行为的延伸。如果不存在核心的滥用行为,而仅有这两条的话,恐怕华为案子会是另外的 结果。所以以这两条做基础查杀高通,差了那么点意思。
二、目前查杀理由都不是特别扎实
1. 搭售
据报道,调查目前认为高通的芯片和基础专利搭售,即高通要求购买芯片的经营者必须获得其知识产权许可。
这听起来好像是那么回事,可仔细分析起来逻辑不通。因为高通在基础专利而非芯片市场具有支配地位。在搭售商品而不是被搭商品上具有支配地位,分明不违反反垄断法。
举个简单例子,中石油(为什么一想到举垄断者例子就是中石油)在石油零售有市场支配地位地位,而在汽水零售市场就是个催呗儿。中石油既卖汽油,又卖汽水。如果中石油要求车主加油的时候必须买汽水,这是典型的搭售,违反反垄断法。但是如果中石油要求买汽水的必须加油,这就不同了。因为不在中石油加油站买汽水你还可以其他无数的便利店买到汽水。这时可以骂石油两句,但中石油此时确实不构成滥用支配地位。
同理,查杀高通,这个理由是不通的。
2. 以整机而非芯片作为计算专利费基础
报道称,高通要求以整机而非芯片为基础收专利费。发改委认定这个收费方式有问题。
但,这不就是个数学题么?问:如果芯片20块钱,整机100元。以芯片作为专利费计算对象,费率50%;以整机作为费率基础,费率5%。哪个收费高?答: 显然是以芯片计费高(10>5)。
这种情况之下,指责以芯片作为计算费率基础有何意义?以整机或是芯片作为计费基础这个许可方式本身与反垄断法没有半毛钱关系,核心是费率的过高而不是以什么样的方式去收取。
另外,对于芯片而言,许可产费率超过100%也是很正常的。这个听起来不可思议,但是换个角度看就明白了。一块芯片卖100元,其中50元是知识权价值,50元是硬件生产成本,这个听起来奇怪么?
这个查杀理由也不对。
3. 向过期的专利收费,导致不公平高价
报道中陈述,高通许可时不给专利清单,而是一股脑都许可,也不确定终止时间。有的专利过期了,有的专利加进来。这个时候,对于过期的专利,高通可能也收取了费用,构成不公平高价。
但是,如果是如下的情况怎么解释:比如高通专利许可包在签订合同时有100个专利,收费5%。5年后,20个过期了,加进来30个新专利,仍然收费5%。最终高通许可包里可能有110个专利了, 这个时候许可人是占便宜了还是吃亏了?这时候凭什么说高通收了过高的专利费?
这个论断成立,必须证明高通专利许可包中专利的数量减少了,高通专利质量下降了,如果没有这两点,真的难以成立。
4. 不向其他芯片厂商给予许可
这个高通或许有点问题。但如果高通既向芯片许可又向终端许可肯定涉及双重收费,这个也是一定不可以的。高通一定会拿这个说事。这个查杀理由行得通,但估计有一番斗争。
5. 芯片销售中有不合理条款
这个是什么条款,还不太清楚。报道没有显现出来。
但是如果高通在芯片领域没有支配地位,其在销售芯片时有不合理条件,不构成对《反垄断法》的违反。
三、正确查杀方式建议
高通没问题么?一定不是。 关键现在还没有找到事情的关节。下面是人民群众的呼声:
1. 直接了当,从高通许可费率构成过高定价查处
现在弯弯绕绕,搭售、免费回授、计价方式不正确等等,都没有达到痛点,还容易给人口实。
其实高通的所有问题就是许可价格过高,中国企业也没什么其他抱怨,就是抱怨价格高。那就从价格高去查。
第一,研究下高通的专利,分析其专利的稳定性、强度、技术贡献、在整个基础专利中的比例,以及前述指标近10年的变化状况;
第二,基于前述研究,得出高通专利许可应然的价格,将其价格与高通实际价格进行比较;
第三,找些经济专家,法律专家,论证下对高价格对竞争的限制与排除效果以及对创新的遏制。
这些事情之前都认为不可能,但是美国西雅图法院 微软诉摩托罗拉等好几个法院都计算出了标准专利的应然价格。其计算方法、原理所需的途径都没多复杂。按照美国人的方法来制美国人,多好啊。师夷长技以制夷,这不就是咱么学习反垄断法的初心么?
2. 调查高通许可平台传闻
江湖传言,获得高通的专利许可,不仅要给予高通许可,还需要给予所有买高通芯片的顾客许可。
换句话说,如果华为要获得高通许可,其不仅要授予高通许可,还要给购买高通芯片的中兴许可。
这时,高通很可能就成了一个平台中心,各个公司都向高通交钱,并且通过高通给予其他公司许可。高通收的钱很可能不仅包括了其自己专利的钱,还包括了其他人专利价值的差额。这显然是反竞争、遏制创新的,很可能违反了反垄断法。
3. 调查禁止挑战专利有效性条款
这个也是欧盟委员会明确认证的滥用行为,换言之,国际认可的滥用行为。找一找,那么多许可合同,一定翻出一两个有这么问题,逮住一个,查一个。
笼而统之,查杀高通一定要有耐心、恒心、细心,当然杀气也不可杀。现在貌似杀气有的。
对于高某同学,慢慢走,不送。
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