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美国数据出口规则及未来演变趋势
http://www.cww.net.cn   2013年6月13日 10:22    

近年来,随着网络新技术新业务的快速发展,全球范围的跨境数据处理越来越频繁,与其密切相关的数据出口、数据安全港等议题也受到各国监管机构的高度重视,包括美国在内的很多国家都试图在现有规则制度的基础上,找到一种既能适应形势发展需要,又能纠正以往制度弊端、弥补制度缺陷,同时保留规则长处的方案。

美国现有的数据出口规则主要由《出口管理条例》(EAR)和《美国国际军火交易条例》(ITAR)共同构筑。《出口管理条例》是对非军用物品的出口进行管制,由商务部产业安全署负责实施;《美国国际军国交易条例》针对军用物品,由国务院国防交易控制委员会负责实施。在此之外,还有一些其他部门在发挥补充性的管制作用,例如财政部下设的外资控制办公室,负责对美国本土企业的非法数据出口行为进行经济制裁。

长期以来,EAR和ITAR作为美国数据出口领域最古老的制度基础,一直都对美国乃至全球的数据跨境流动发挥着举足轻重的作用,深刻影响着网络空间领域、电子商务领域、国际贸易领域各类技术和业务的发展。

试以云计算为例。《出口管理条例》可适用于云计算服务中对软件和技术数据的转移。根据EAR,云计算使用者将受管制的技术数据在一个位于美国境外的服务器保存或处理,应当取得出口许可。依据EAR相关条款,任何从美国本土出口的技术数据,包括以电子方式,如传真、国际电话、邮件等,出口到非美国的服务器(a non-U.S. server),无论这一数据是否真的出境,可认定为出口,需要许可证。任何时候,只要在国际服务器中发现了某一用于出口的资料文件中包含有源于美国的技术数据,那么,就视为技术数据的出口。在这种情况下,出口商必须遵守《出口管制条例》。2011年,美国商务部产业与安全署在一份关于云计算服务的报告中,确认云服务提供商的数据跨境传送属于“出口”建议将云服务用户作为EAR管制的出口者。当然,EAR的一些条文也发挥着美国国际政治领域的能量,EAR的条文明确列出了美国数据出口的五大禁止国(敌国),分别是古巴、伊朗、北朝鲜、苏丹、叙利亚。

《美国国际军火交易条例》规定了有关军火出口的数据信息限制要求,要求含有相关技术数据的服务器必须位于美国境内。ITAR管制的对象是那些与国防物品、国防服务相关的技术数据,相关条款定义了“技术数据”的范围、“出口”的定义、特征及行为界限等等,依据这些重点条文,配合国防部的军事控制清单,美国国防贸易控制委员会负责向云计算服务提供商发放技术数据出口的许可证。

总体上看,EAR和ITAR最主要的联系点是“视为出口”条款(the “deemed export” rule),分别规定在ITAR 120.17(4)和EAR 734.2(b)(2)(ii)两个条文中,大致意思基本相同。其中,ITAR规定,在美国境内向外国公民传递国防物品、国防服务或者技术数据的行为,视为出口;EAR规定,向外国公民公开EAR管控的技术或者源代码的行为,视为出口。由于ITAR和EAR的 “视为出口”条款规定的都非常宽泛,在实际中的运用都十分灵活,双双被美国国防部、商务部视为最有用的条款。

近年以来,鉴于美国与其他国家之间巨大的贸易逆差,加之经济危机的影响,联邦政府各部门已经意识到,想要扭转颓势,必须在刺激出口、顺畅国际贸易流动方面有所作为。奥巴马总统在2010年的国情咨文演讲中直接将出口控制规则的修改和美国经济复苏联系在一起,“我们要扩大商品出口,就必须重新审视并制定规则……我们设立了一个新目标:未来五年实现出口翻番,这将支持两百万美国就业机会。为达到这一目标,联邦政府将实施出口创新计划……在符合国家安全的前提下,改革出口控制规则”。目前,联邦各部门已经开始着手重新包括数据出口在内的跨境规则,从未来走向看,美国有可能在国内制度重构和国际合作的两方面都有所变动。

国内制度重构,集中于两方面。其一,与ITAR和EAR相关的制度规则的重构和条文修改。国防部为首的改革派和商务部为首的改良派分别代表了两种未来走向。国防部部长盖茨认为,“美国不能永远在在繁琐、过时、官僚的技术出口规则上绕圈子。改革必须全方位,要从白纸开始”;商务部则主张对条例进行局部变动,其关注的议题主要集中在出口控制的管辖权的重新划定、数据出口名录的更新、许可证申请和发放程序的简化等议题。其二,与跨境数据流动有关的制度规则的调整。美国立法机构和联邦政府相关部门也一直在反思跨境数据出口的制度规则,尤其是被国际社会、大型跨国公司诟病已久的一些法律条文及其问题,例如9.11之后的《爱国者法案》所赋予的美国警察机构、情报机构对于跨境数据的执法权限问题,1986年的《电子通信隐私法案》中所规定的程序性条文操作性不强等问题。

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来源:工业和信息化部电信研究院   作 者:沈玲编 辑:王熙
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